其次,以博士点和博士毕业生数量来衡量一所高校是否具备自主审核学位授权的条件,忽视了我国现行学科制度框架下学科门类下设一级学科数量不等的客观差异,脱离了我国学科分类体系结构及其制度设计的实际。
Cary Coglianese最后总结认为,Ben Shahar和Ariel Porat阐述了一种愿景,即建立一种在数据驱动、微调法律义务基础上的更加个性化、有效和公正的法律体系。因此,数字法治概念的产生是必然的。
在今天,与其将平台数字权力视为市场中的平等性权利而对其放任,不如揭示其垄断性的权力本质予以警惕。许多解决方案不仅可以改善当前人工智能技术的缺点,还可以丰富和加强法律体系。有学者将算法权力在法律上界定为程序问题,是有道理的。甚至在生活类数字技术产品的使用中,还可能存在着个人权益和政府权力丧失的情况。文章至此,我们可以给数字权力加以定义:它是数字技术中产生的,以数字化设计、计算和应用为中心的单向强制性权力,是一种通过数字技术强制要求集体组织系统中各成员或单位履行有约束力的义务并导致数字生态系统转化为法治秩序的一种普遍化技术能力。
2020年至2023年,提到数字权力概念的论文有所增多,其中至少有5篇论文将数字权力作为标题中的关键词。笔者赞同这样的观点,同时也同意数字人权的提出。⑥在金融法领域,为解决个人金融信息法律制度立法碎片化问题,有学者建议在《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)之外另行制定个人金融信息保护法。
再次,数字技术风险的法律规制还需要考虑时机问题。(3)在立新法路径当中,专门立法优先于合并立法(基础规则2.3)。早在20世纪末世界范围内掀起电子政府建设热潮之时,我国制定电子政务法的呼声就逐渐兴起。(24)又如,当前我国法律规范体系缺少对网络谣言概念的明确界定,没有确立网络谣言违法行为的构成要件,对于违法行为可能承担的民事责任、行政责任以及刑事责任的衔接与竞合也没有作出具体的规定。
分别为各色新兴议题专门立法,就如同就特定事项各自跑马圈地。整体来看,专门立法的缺陷是容易造成法律规制疏而不密。
但若某数字新兴议题符合以下5项规则其中之一,则立法者应考虑舍弃修法而另立新法。(27)参见杨东:《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》,《中国社会科学》2015年第4期。就如同将一件衣裳进行大面积的裁剪缝补,稍有不慎,不仅有碍观瞻,使得修订后的法律满身补丁、肥大臃肿,而且容易造成内部体系逻辑混乱不堪,给规则的理解与适用造成困难。在人类历史上,每当出现重大技术转型时,都会出现如何应对新生事物的争论。
通过法律制度的设计与变革来规制技术风险并非全然不可能,但在设计与变革的方式上应避免那种通过构建大而全的立法试图一劳永逸消弭风险的思维倾向。若须对此类行为进行刑事治理,则只能寻求修法或另立新法来提供明确规制。持释法路径论者认为,可以在保持现行法律文本不变的前提下,通过解释法律将数字新兴议题纳入法律调整的范围。以电子政务立法为例,由于缺乏高层级的法律规范,我国的电子政务发展只能依靠高层的政策推动,缺乏法律所具有的持续推动力度,一旦中央政府的政策目标发生变化或转移,电子政务工作就会受到明显的影响。
张祖阳:《法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法》,《华东政法大学学报》2021年第2期。为全方位推进数字产业化和产业数字化,有学者提出我国需要制定统一的数字经济促进法。
(33)法律体系的价值和意义就在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。国内主流舆论与实践倾向于采取专门立法,但其理由难以支持该法律化路径的必要性与正当性。
受到立法专业素养、前瞻视野以及部门利益的限制与牵绊,部门主导的专门立法难免出现因与上位法相冲突而虚置的尴尬局面。尤其是立新法,往往意味着对于社会事实提出了一系列全新的调整方式,因而对法律预期的影响尤为剧烈。区分法律漏洞与法外空间是法律实务中的一大难点问题。(3)不同路径之间的相互关系。(16)参见于洋:《论个人生物识别信息应用风险的监管构造》,《行政法学研究》2021年第6期。此外,还有不少数字技术辐射面较广,难以在特定部门法框架下妥善规制,为之专门立法似乎成为顺势而为的必要举措。
(47)F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.66.(48)参见[英]卡尔·波普尔:《开放社会及其敌人》(第1卷),陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第302页。(26)参见侯利阳:《论互联网平台的法律主体地位》,《中外法学》2022年第2期。
人们知道得越多,所不知道得也越多,其风险意识也就越复杂。这种基本法律文化上的分殊也决定了两大法系在法律化路径的选择上各有偏好:总体来看,面对数字新兴议题,普通法系国家怠于修法,而热衷于另立新法,大陆法系国家则相对保守,奉行释法、修法优先的思路。
(28)参见郑智航、徐昭曦:《大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例》,《比较法研究》2019年第4期。(57)参见杨柳:《释法抑或造法:由刑法历次修正引发的思考》,《中国法学》2015年第5期。
(2)确立了一套治理此类数字议题的基本原则,可以在具体法律规则缺失的情况下发挥漏洞填补的作用。(2)舍弃修法转向立新法的规则。这也符合零星的社会工程理念之主旨。⑥参见席月民:《我国需要制定统一的〈数字经济促进法〉》,《法学杂志》2022年第5期。
(39)参见田鹏颖:《社会工程——现代社会把握世界的基本方式》,《中国社会科学》2008年第4期。(48)根据这一理论,消弭一切可能发生的风险并充分利用数字技术为社会造福只是一种乌托邦式的想象,不应成为法律回应数字技术挑战的终极目标。
现代社会越来越多地面临各种类型的人为风险,如算法歧视、人脸识别对隐私保护的侵犯、全球数据正义结构的失衡、数字加密货币所带来的金融风险,等等。对此,《法国民法典》的核心起草人波塔利斯在两个世纪前发出的告诫仍具有启发意义:不可制定无用的法律,它们会损害那些必要的法律。
然而上述主张的成立有一个前提,即其所谓的法律漏洞并非立法者有意保持沉默。3.若调整数字新兴议题的有权解释与实施细则本身效力有限甚或超越制定法的权限,则应放弃释法转向修法或立新法(例外规则1.3)。
4.若某数字新兴议题所涉及的法律责任与救济机制较为复杂多元,与现有法律规范存在较大差异,则应考虑为其另立新法(例外规则2.4)。(32)参见劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第29页。人们算计得越理性,此类算计变得越复杂,进入视野的涉及将来的不确定性因而也就是风险的方面也便越多。(43)例如,针对网络暴力、网络谣言的行政管制或刑事制裁可能会过度干预言论自由,造成寒蝉效应。
数字技术深刻地改变了人类的生活秩序与生活方式。(18)(2)法律规范层级过低可能与某些数字新兴议题所涉及的法益重要程度并不相称。
这同时意味着合并立法的层级通常较高,一般不会低于行政法规。立法的融贯性要求立法目的与基本原则之间是相互兼容、彼此支持的,否则在具体法条的理解和适用上就会存在分歧,从而给司法、执法工作造成困难。
需要特别说明的是,上述各项例外规则都属于充分非必要条件,若满足其一则应考虑舍弃原本顺位在前的法律化路径。(60)如果面临类似的困境,那么应转而考虑修法或另立新法。